Una manifestación de la garantía de indemnidad se encuentra en el artículo 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, según el cual, presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleados por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes no constituirá causa justificativa para la terminación de la relación de trabajo.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, citada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2008, la garantía de indemnidad constituye un presupuesto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución española. En tal sentido, según esta jurisprudencia, la garantía de indemnidad «significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos». O sea, que la garantía de indemnidad opera en la esfera jurídica de toda persona ante el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya sea en el orden jurisdiccional social o en cualquier otro.
En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 76/2010, de 19 de octubre, señala que de la imposibilidad de adoptar medidas de represalia se desprende que la actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido o actuaciones tendentes a la evitación del proceso, deber ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE y art. 4.2.g ET). En este sentido, resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga (art. 28.2 CE y art. 4.1.g ET) resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción, por lo que toda decisión de tal naturaleza habrá de ser igualmente declarada discriminatoria y radicalmente nula.
La garantía de indemnidad trasciende el período de vigencia del contrato y alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales. Concretamente, cuando como consecuencia de la actuación empresarial se obstaculiza el acceso al empleo del trabajador previamente despedido, ya sea en la propia empresa o en cualquier otra mediante su influencia sobre ésta facilitando malas referencias, se incurre en una vulneración de un derecho fundamental de efectos equiparables a los de aquellas medidas que impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario (SSTC 29/2002, de 11 de febrero; i 87/2004, de 10 de mayo).
Y esto es así en el ámbito de las decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador. Una evidencia en este sentido sería la discriminación en el acceso al empleo producida en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, cuando corresponde la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas.
En relación a la prueba de la actuación empresarial de represalia contra el trabajador, se aplican la reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. Así, cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, aunque para imponer la carga probatoria expresada el trabajador demandante ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado puede haber lesionado sus derechos fundamentales (STC 10/2011, de 28 de febrero).
En relación a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, la garantía de indemnidad impide que de los mismos puedan derivarse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza, y concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, para el trabajador. Y esto es así dado que el temor del trabajador a ser perjudicado por las medidas de represalia adoptadas por el empresario le podría disuadir de hacer valer sus derechos, poniéndose así en peligro la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo al trabajador de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.
En definitiva pues, la garantía de indemnidad implícita en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva comprende todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los órganos jurisdiccionales; tanto, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Así pues, dichos actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental a la tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para el empresario que persiga impedir o dificultar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior la planteamiento de la acción (STC 55/2004, de 19 de abril, entre otras).
Para que opere la garantía de indemnidad no es suficiente la mera participación del trabajador en un proceso judicial, sin ser preceptiva su asistencia ni estar facultado para desistir del proceso o para solicitar su suspensión, sino que es necesario que se trate del ejercicio de una acción judicial siendo parte procesal con interés personal y directo (ATC 219/2001, de 18 de julio).
Con todo, la aplicación de la garantía de indemnidad por parte de los órganos jurisdiccionales tiene en cuenta, además de la inversión de la carga de la prueba, la existencia de discriminación en la actuación del empresario. Así, el Tribunal Supremo niega la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad a una trabajadora que había interpuesto reclamación previa solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral unos días antes de que se le notificase la extinción del último de los contratos temporales suscritos (ATS 1 enero 2010 [JUR 2010, 66969), mientras que en otro caso similar considera la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad de una trabajadora por el hecho de haber renovado el contrato de otro trabajador que se encontraba en la misma situación de irregularidad contractual que aquélla (STS 14 octubre 2010 [RJ 2010, 7809]). En el mismo sentido, se considera la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad de un trabajador porque la decisión empresarial afectó a un conjunto de más de 600 trabajadores, mientras que en la sentencia de contraste aportada por el recurrente resultó afectado tan solo un trabajador a quien le fue reconocida la vulneración de su garantía de indemnidad (STS 19 abril 2011 [RJ 2011, 4374]).
