En principio, la responsabilidad del empresario derivada de la contratación de trabajadores no tendría que ser diferente en función de si éstos son nacionales o extranjeros. Ahora bien, podría darse el caso de contratar un trabajador extranjero que oculta su situación irregular falseando sus datos haciéndose pasar por otra persona. En tal caso, si dicho trabajador sufriera un accidente laboral, ¿el empresario sería responsable en materia de prestaciones?
Según el Tribunal Supremo, en este caso en que ha sido suplantada la identidad de otro trabajador por parte del trabajador extranjero sin autorización para residir y trabajar, habiendo sido dado de alta y cotizado por el empleador con esta personalidad equívoca facilitada por el propio accidentado, el contrato de trabajo es nulo por vicio del consentimiento debido a la identidad falsa del trabajador. Así, en la Sentencia de 21 de enero de 2010 ha dicho:
El empresario que contrató al demandante no puede afirmarse que prestara su consentimiento válido en dicha contratación puesto que en ambos casos se parte de la base de que uno y otro empleador firmaron los respectivos contratos en la convicción de que contrataba a un trabajador debidamente autorizado para residir, cuando realmente estaba dando su consentimiento a otro contrato distinto con un error no solo calificable de sustancial, sino producido dolosamente por un trabajador que suplantaba realmente a otro con falsedad documental concurrente.»
Es por ello, añade el Tribunal Supremo, que «se puede afirmar en definitiva que no hubo contrato por cuanto faltó uno de los requisitos esenciales del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 1261 del Código Civil, y, como en el mismo se dice, en estos casos ‘no hay contrato’, puesto que aquel error provocado dolosamente, al recaer sobre un elemento sustancial cual era no tanto la concreta persona del trabajador sino sobre su propia identidad, origen y situación jurídica en relación con las exigencias de la LOEX, nos sitúa ante un error sustancial que invalida aquel consentimiento conforme a lo dispuesto al efecto por el art. 1266 del mismo CC. Y esta diferencia sustancial es la que impide mantener las tesis defendidas por el recurrente puesto que el punto de partida no es el de un contrato celebrado contra las exigencias de la LOEX con los efectos derivados de las previsiones contenidas en esta Ley, sino ante un contrato inexistente o nulo en aplicación de las previsiones básicas de todo nuestro sistema de contratación.»
A partir de dicho presupuesto, esto es, la inexistencia de contrato de trabajo debido al vicio del consentimiento indicado, el Alto Tribunal niega el derecho del trabajador extranjero a obtener prestaciones aduciendo «[q]ue nuestro modelo de protección, que no alcanza a ser un sistema socializado de cobertura de prestaciones, la existencia previa de una vinculación contractual de esta naturaleza sigue siendo requisito ‘sine qua non’ para la obtención de la protección, pues es, así mismo, es uno de los requisitos exigidos por el art. 7.1 de la LGSS para que un trabajador por cuenta ajena pueda estimarse comprendido en el campo de aplicación de nuestro Sistema de Seguridad Social.»
En relación a la responsabilidad del empresario, el Tribunal Supremo determina su inexistencia a partir del análisis del artículo 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX). En este precepto se prevé la responsabilidad del empresario cuando es éste quien incumple su obligación de obtener la correspondiente autorización para que el trabajador extranjero pueda residir y trabajar en España. Ahora bien, «[c]uando -como en el presente caso- la carencia de aquellas autorizaciones no es debida a un incumplimiento «por parte del empleador», sino a una actuación dolosa del trabajador como en el caso ha ocurrido, desaparece el condicionante relativizador del art. 36.3 [LOEX] para quedar incumplida una norma prohibitiva en toda su puridad y con todas sus consecuencias cual es la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado». Y añade el Alto Tribunal -y vengo en resaltar también aquí aunque nada diga el enunciado del caso- que «todo ello partiendo de la base que en nuestro supuesto no se ha alegado ni se desprende del relato de hechos probados ni de ninguna alegación de parte que el empleador hubiera sido consciente ni tuviera complicidad alguna en la contratación ilegalmente celebrada.»
Así pues, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, no existe responsabilidad del empresario en materia de prestaciones de la Seguridad Social en este caso en que el contrato de trabajo es nulo por vicio del consentimiento, siendo los únicos efectos del mismo los que deriven de la aplicación del art. 9 del ET, los que reconoce a todo trabajador extranjero el art. 14.3 de la LOEX, o los que puedan derivar de responsabilidad extracontractual [de tráfico si se tratase de un accidente in itinere] (…); no pudiendo afirmarse que la normativa de Seguridad Social permita extender su protección a quienes se hallasen en la situación de ilegalidad del demandante», esto es, el trabajador extranjero.
No obstante, el criterio jurisprudencial expuesto no es unánime dado que en la resolución de dicha sentencia hubo dos votos particulares, siendo el de la Magistrada Excma. Sra. Doña María Luisa Segoviano Astaburuaga el más relevante por ser más contrario a la resolución de la Sala. Según la Magistrada, la nulidad del contrato de trabajo no acarrea la consecuencia de que el trabajador quede desprovisto de protección dispensada por la Seguridad Social a las contingencias profesionales. Fundamenta esta posición en el art. 9.2 ET, según el cual, «en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido»; que supone la entrada en juego de la previsión contenida en el art. 6.3 CC: «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.»
Asimismo, aduce la Magistrada un segundo efecto que produce el contrato nulo cuando ha habido efectiva prestación de servicios durante un determinado periodo de tiempo, esto es, el nacimiento de la obligación de cotizar durante todo el periodo de prestación de servicios. Y para ello invoca una STS de 2 de diciembre de 1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Un tercer efecto que se produce, según la Magistrada, «es que el trabajador goza de la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, tal como resulta del juego conjunto de los artículos 7.1 y 3 de la LGSS, 14, 36. 3 y 57.5 d) de la LOEX, artículo 42 del R.D. 84/96 de 26 de enero y artículo 1.4 b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966, a la luz de la interpretación dada por la jurisprudencia.»
Así llega a la conclusión la Magistrada en su voto particular que «la obtención de las prestaciones que puedan corresponder al trabajador extranjero sin autorización para trabajar, es independiente del incumplimiento empresarial, es decir, que el trabajador puede tener derecho a prestaciones de seguridad social, aunque no haya habido ningún incumplimiento del empresario y aunque éste ignorase que el trabajador carecía de la correspondiente autorización. El derecho al reconocimiento de prestaciones del trabajador extranjero en situación irregular no deriva del incumplimiento del empleador de la obligación de solicitar autorización administrativa previa para dicho trabajador, sino de la efectiva prestación de servicios y los efectos que ello comporta, tal como ha quedado anteriormente razonado.»
En definitiva pues, la cuestión planteada en este supuesto no es en absoluto pacífica en relación a la responsabilidad de la Entidad que asumió la cobertura del accidente, aunque hay que recordar que el voto mayoritario de la STS indicada ha negado cualquier tipo de responsabilidad de la misma en materia de prestaciones, y este sentido de la resolución es el que ha sentado jurisprudencia y el que ha de prevalecer. Por último, en relación a la responsabilidad del empresario, la unanimidad en este supuesto planteado es total, como no puede ser de otra manera en el bien entendido que ha sido objeto de un engaño por parte del trabajador, y no se le puede exigir ninguna responsabilidad a quien ha obrado de buena fe y sin conocimiento de la situación irregular del trabajador.
