El tiempo de descanso para tomar el bocadillo tiene su origen legal en el artículo 34.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), según el cual «siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.»
Por su parte, el artículo 35.1 ET dispone que «tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediente convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.»
En ambos casos se prevé la posibilidad de mejora por pacto individual o colectivo de dichos mínimos legales en relación a la duración del tiempo de descanso y a la retribución de las horas extraordinarias, mejora que en multitud de convenios colectivos se concreta estableciendo una duración que oscila, según los casos, de veinte a treinta minutos.
En relación al disfrute de dicho tiempo de descanso, puede ocurrir que los trabajadores no lo disfruten por diversas razones, unas veces circunstanciales del desempeño de su puesto de trabajo, y otras por la propia conveniencia de las partes, trabajador y empresario. En consecuencia, es bastante frecuente que los trabajadores o sus representantes legales se dirijan al departamento de personal de la empresa para reclamar la retribución como horas extras del tiempo de descanso no disfrutado para tomar el bocadillo. Y así es como suele surgir la controversia entre el trabajador y la empresa sobre si existe o no la obligación de retribuir este tiempo de descanso no disfrutado como horas extras.
Por parte de los trabajadores se suele alegar que el tiempo no descansado incrementa necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, y que por ello el descanso no disfrutado ha de ser retribuido como horas extraordinarias. Pues bien, sobre esta controvertida cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo declarando que las horas del tiempo de descanso no disfrutado «no son en puridad horas extraordinarias» (Sentencia de 12 de noviembre de 2015). Y ello en base a las siguientes consideraciones:
- Si el tiempo de descanso no disfrutado se trata de trabajo efectivo, como tal trabajo efectivo ya está computado a efectos de la jornada anual pactada en el convenio colectivo y se halla retribuido en la correspondiente remuneración mensual.
- Dado este cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, el hecho de que cualquier trabajador no disfrute el descanso no significa que con ello supere la jornada anual pactada porque los periodos de descanso están incluidos en ella, y en consecuencia tampoco puede mantenerse que tal periodo de actividad deba calificarse como horas extraordinarias, sino que simplemente se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente, de forma que su retribución complementaria prevista en las tablas salariales del convenio colectivo no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.
El Alto Tribunal sostiene que aunque se haya pactado computar como tiempo efectivo de trabajo dentro de la jornada máxima anual el descanso reglamentario -esto es, el descanso para tomar el bocadillo-, ello no comporta que si tal descanso no llega a disfrutarse, el exceso de jornada realizada respecto de quien goza el tiempo de descanso pueda calificarse como horas extraordinarias, dado que la jornada efectivamente trabajada no supera la anual máxima prevista en convenio, la cual actúa como operador cuantitativo para todas aquellas materias en que la jornada máxima legal tenga incidencia. Y en cuanto a la retribución de este tiempo de descanso no disfrutado, señala que corresponde su remuneración como tiempo de efectivo de trabajo a través del salario mensual pactado, más la cantidad adicional que se haya previsto en el convenio colectivo.
Veamos un ejemplo práctico:
Convenio colectivo en el que se ha pactado una jornada máxima anual de 1800 horas, que resulta de multiplicar la jornada diaria de ocho horas por un total de 225 días laborales, previa deducción a los 365 días naturales de 52 sábados y domingos, 14 festivos y 22 días laborales de vacaciones. En este supuesto, un trabajador que realice su jornada de trabajo en régimen de trabajo a turnos rotativos y continuados, y que por convenio tiene derecho a un descanso de veinte minutos, pero que no disfruta, en cómputo anual realiza un total de 75 horas más que otro compañero que sí disfruta de dicho descanso. Pues bien, aún así, no supera la jornada máxima anual de 1800 horas, puesto que trabaja un total anual de 1800 horas (8 horas diarias por 225 días laborales); mientras que su compañero que disfruta del descanso trabaja diariamente 7 horas y 40 minutos, que en cómputo anual representa un total de 1725 horas, por tanto, 75 horas menos al año. Por tanto, es razonable compensar al primer trabajador el exceso de horas trabajadas en relación con el segundo, pero no como horas extraordinarias, puesto que no lo son al no superar la jornada máxima anual. Su retribución deberá ser como tiempo de trabajo ordinario o, en su caso, conforme a la retribución que se haya pactado en el convenio colectivo a tales efectos.
