En relación a si la trabajadora puede negarse a comunicar su embarazo a la empresa, en principio, nuestro ordenamiento no exige la comunicación al empresario del estado de embarazo, tal y como ha reconocido el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de febrero de 2008. En la misma línea se ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 124/2009, de 18 de mayo, en relación con el supuesto de nulidad del despido de la mujer embarazada del artículo 55.5.b ET, donde ha señalado que «exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar», derecho que ha sido incorporado a la relación de trabajo por el Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, la comunicación al empresario del embarazo no es para la trabajadora embarazada una obligación, sino una opción.
No obstante, la obligación de comunicar el embarazo al empresario puede ser una derivada de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Así, cuando por razones laborales exista un riesgo para seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que pueda afectar a su integridad física e incluso a su propia vida y la del nasciturus, entrarían en colisión dos derechos fundamentales constitucionalmente protegidos: el derecho a la vida y a la integridad física y el derecho a la intimidad personal y familiar. En tal caso, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes en supuestos de conflicto entre derechos fundamentales, en buena lógica el derecho a la vida y a la integridad física de la trabajadora embarazada y del nasciturus debe prevalecer sobre su derecho a la intimidad personal y familiar. En tal caso pues, entiendo que sí estaría obligada la trabajadora embarazada a comunicar al empresario su embarazo.
Por otro lado, en relación a la responsabilidad del empresario, si éste desconoce el embarazo de la trabajadora, no podrá cumplir con sus obligaciones en materia de protección de la maternidad y no se le podrá exigir su responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. En tal caso, entiendo aplicable por analogía el criterio del Tribunal Constitucional en materia de despido nulo por discriminación por razón de sexo según el cual «constando expresamente en los hechos probados que la empresa demandada no conocía el embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial (…)» (STC 41/2002).
En el mismo sentido, se pronuncia la STC 92/2008 al señalar que «nuestra doctrina ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión.»
Y por su parte, el Tribunal Supremo ha señalado asimismo que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria en relación al despido de la trabajadora embarazada (SSTS de 24 julio y de 12 marzo 2008, entre otras).
Así, más concretamente en relación a la cuestión planteada, en la STSJ de Andalucía 393/2015 se confirma la sentencia de instancia en que se deja sin efecto la sanción impuesta a un empresario por quedar fuera de la evaluación de riesgos de la empresa la trabajadora embarazada desde hacía dos meses y medio en el momento de realizarse dicha evaluación sin que el empresario tuviera conocimiento de su estado de gestación.
En cualquier caso, para que el empresario se pueda exonerar de toda responsabilidad por los daños causados al feto sin que la trabajadora le haya comunicado su embarazo debe haber realizado la evaluación de riesgos laborales y cumplido su obligación de informar a la trabajadora sobre los riesgos para su seguridad y salud existentes en su puesto de trabajo y en las funciones desempeñadas en el mismo, así como en el conjunto de la empresa, además de haber adoptado las medidas de protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, especialmente en relación a los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.
Por último, a partir del momento en que la empresa tenga conocimiento del embarazo de la trabajadora, se deberán adoptar las medidas de protección de la maternidad establecidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Concretamente, se deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de la trabajadora embarazada a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, y se deberá incluir esta información en la evaluación de riesgos en relación a cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación así realizada revelasen un riesgo para la seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo de la trabajadora, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Estas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.
En caso de que la adaptación del puesto de trabajo según se ha indicado no sea posible, el empresario deberá destinar a la trabajadora a otro puesto de trabajo o función diferente que sea compatible con su estado. Para ello, previamente el empresario deberá consultar con los representantes de los trabajadores para determinar la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
Cuando técnica u objetivamente no sea posible realizar el cambio de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada, se podrá declarar la situación de suspensión de su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, durante el período de tiempo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
