La subrogación empresarial es una figura jurídica prevista en nuestro ordenamiento laboral para los supuestos de sucesión de empresa. Así, según el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. A tales efectos, se considerará sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
A tenor de dicha regulación normativa, para que opere la subrogación empresarial resulta esencial la existencia de un supuesto de sucesión de empresa. Y es aquí precisamente donde radica la dificultad de determinar si resulta exigible la subrogación empresarial o no, tal y como pone de manifiesto la propia evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, en su sentencia núm. 276/2016, de 7 de abril, el Alto Tribunal ha considerado que en el supuesto de sucesión de contratas de seguridad en el que la empresa entrante asume la totalidad de los trabajadores de la empresa saliente por mandato de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, la subrogación opera con los requisitos y límites que fija la norma convencional, que expresamente exonera de responsabilidad a la empresa entrante de las deudas salariales anteriores a la transmisión.
Dicha sentencia resulta interesante por cuanto contiene votos particulares que evidencian discrepancias en el seno del Alto Tribunal a la hora de determinar la existencia de subrogación empresarial en aplicación de la normativa española y comunitaria, además de los inquietantes vaivenes a la hora de armonizar su jurisprudencia con las resoluciones comunitarias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Así, el voto particular formulado por el Magistrado D. Miguel Ángel Luelmo se fundamenta en la posición doctrinal adoptada por el propio Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, reiterada en las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio de 2008, para acomodarse al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en numerosas sentencias, según el cual, «en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica», la cual persiste tras el cese de la actividad contratada «cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». De este modo, la jurisprudencia comunitaria amplía el alcance dado por nuestra legislación al concepto jurídico «sucesión de empresa«, de modo que se entiende que «un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción» (SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002), siendo esta una característica común de determinados servicios donde interviene la mano de obra como único medio organizado para llevar a cabo la actividad económica contratada.
De lo expuesto colige dicho Magistrado que las garantías establecidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores son aplicables a los supuestos en que, siendo predominante la mano de obra, se produce una sucesión en la actividad contratada asumiendo la contratista entrante una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, en el bien entendido que en estos supuestos el conjunto de medios organizados que requiere nuestro legislador para considerar la existencia de una sucesión de empresa se identifica precisamente con los trabajadores contratados como único medio para llevar a cabo la actividad económica contratada, esto es, con la denominada «sucesión de plantillas«. Y que por ello, ha de primar el principio de solidaridad en virtud del cual el empresario entrante ha de hacerse cargo de las deudas anteriores del empresario saliente en relación a los derechos de los trabajadores.
El señor Luelmo refuerza su voto particular apelando al principio de jerarquía normativa que impone la supremacía de la ley sobre el convenio, entendiendo que no es posible introducir a través de la negociación colectiva un contenido contrario a la misma, de modo que sería ilícita la pretensión de no subrogación de la empresa entrante al amparo del convenio colectivo de aplicación. Y por último, apela a la defensa prioritaria del más necesitado de defensa como principio inspirador del derecho laboral.
Por su parte, el voto particular de la Magistrada doña María Luisa Segoviano, al que se adhieren otros tres magistrados, se fundamenta en las mismas sentencias indicadas en el voto particular anterior, además de otras adicionales más recientes.
Así, destaca la sentencia de 26 de enero de 2012 en la que el Tribunal Supremo considera que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET cuando «la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista».
Refiere además la sentencia de 10 de julio de 2014 en la que el Tribunal Supremo sostiene que se produce la subrogación empresarial «cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados «sucesión de plantillas», en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata», ya sea «a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla».
Prosigue su voto particular la magistrada apelando a la sentencia de 12 de julio de 2010 del Alto Tribunal y a la abundante jurisprudencia comunitaria contenida en la misma, y concluye que, independientemente de que la empresa entrante asuma la plantilla de la empresa saliente por su propia voluntad o por imposición del convenio colectivo, «la empresa entrante ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente respecto a sus trabajadores.»
En síntesis, este voto particular sostiene que resulta aplicable la subrogación empresarial cuando se ha producido la sucesión de empresa por vía de la sucesión de plantillas y, al amparo precisamente de las dos últimas sentencias indicadas, precisa que la Directiva 2001/23/CE ha sido traspuesta al derecho interno al fijarse en el artículo 44 ET «la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas», y que hay que aplicar las garantías de la subrogación empresarial previstas en dicho precepto por ser coincidentes con las previstas en la norma comunitaria, esto es, la empresa entrante ha de responder de las deudas de la empresa saliente en relación a sus trabajadores.
Además, al igual que el primer magistrado discrepante, los magistrados que suscriben este segundo voto particular, invocan la supremacía de la ley sobre el convenio para negar eficacia al acuerdo adoptado en la negociación colectiva en virtud del cual se pretende exonerar de cualquier responsabilidad solidaria a la empresa entrante respecto de las deudas de la empresa saliente en un supuesto de sucesión de empresa.
Por último, resulta cuando menos sorprendente, el ataque realizado por este voto particular a la sentencia mayoritaria por fundamentar su criterio en la sentencia de 10 de diciembre de 1997, anterior al cambio doctrinal que supusieron las sentencias del Alto Tribunal de 20 y 27 de octubre de 2004 anteriormente citadas, no considerándola idónea para resolver la cuestión debatida, puesto que, ciertamente, supone un regreso en la evolución jurisprudencial a posiciones anteriores a la armonización de la jurisprudencia interna con la comunitaria.
Asimismo, se insinúa claramente un error interpretativo de la restante jurisprudencia invocada por la sentencia mayoritaria al no ajustarse a la cuestión examinada, en que el convenio impone la subrogación, y, por tanto, la empresa entrante ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente con las garantías establecidas en el artículo 44 ET. Finalmente, en relación a la última sentencia de 24 de julio de 2013 invocada por la mayoría de la Sala, este rotundo voto particular sostiene que los límites que en la misma se citan se refieren al alcance de la subrogación empresarial, no a las garantías inherentes a la misma establecidas en el artículo 44 ET, esto es, la obligación de responder el empresario entrante de las deudas contraídas por el saliente en relación a sus trabajadores.
Con todo, la mayoría de la Sala resuelve que la empresa entrante no ha de responder de las deudas anteriores de la empresa saliente al entender que no se trata de su supuesto de sucesión de plantillas encuadrable en el artículo 44 ET por limitarse exclusivamente a la mano de obra y no al traspaso de medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad. Esta resolución supone un retroceso de la doctrina del Tribunal Supremo a posiciones anteriores a la incorporación a la jurisprudencia nacional de las resoluciones comunitarias, configurándose así un marco jurisprudencial incongruente que no contribuye precisamente a la seguridad jurídica que debe caracterizar nuestro Estado de Derecho.
A modo de conclusión pues, no hay que renunciar a exigir la responsabilidad al empresario entrante de las deudas anteriores del empresario saliente, aun cuando no se trate de un supuesto de subrogación empresarial en sentido estricto conforme al artículo 44 ET por limitarse exclusivamente a la mano de obra, puesto que, aunque según el criterio más reciente del Alto Tribunal adoptado en sentencia núm. 276/2016, de 7 de abril, objeto del presente análisis, el empresario entrante no ha de responder de tales deudas cuando asume la plantilla de la empresa saliente por mandado del convenio colectivo y así se haya previsto en el mismo, no hay que descartar futuros cambios de criterio del Alto Tribunal en los nuevos supuestos que se sometan a su jurisdicción.
