El despido por comentarios en las redes sociales

Las redes sociales se han convertido en todo un fenómeno de transformación social. Nunca antes de la aparición de Internet resultaba tan fácil comunicarse con los demás con un alcance global e inmediato. Ello ha incrementado exponencialmente el riesgo de colisión entre dos derechos fundamentales como son el derecho a la libertad de expresión, regulado en el artículo 20 de la Constitución, y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que se regula en el artículo 18 de la misma. Como derechos fundamentales que son gozan de una especial protección, y como tales se encuentran limitados en su ejercicio el uno respecto al otro. Así, cuando se realizan comentarios o manifestaciones que inciden en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas, el ejercicio de la libertad de expresión como derecho podría resultar extralimitado, y viceversa.

El conflicto entre ambos derechos no es nuevo, puesto que antes de la aparición de Internet ya se daba en los medios de comunicación por noticias relativas a personalidades de notoriedad pública, como por ejemplo los famosos o los políticos. Con la aparición de las redes sociales el conflicto se ha generalizado dado que cualquier persona tiene a su alcance la posibilidad de expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones logrando su difusión inmediata. Y el ámbito de las relaciones laborales es uno más en el que frecuentemente ambos derechos colisionan generando situaciones de conflicto que se han de resolver por los juzgados y tribunales.

En este contexto, el despido por los comentarios realizados en las redes sociales resulta paradigmático. Existen multitud de sentencias sobre el despido disciplinario de trabajadores que han realizado manifestaciones, comentarios u opiniones en contra de compañeros, supervisores o la propia empresa, en las que los juzgados y tribunales se han pronunciado sobre la existencia de vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas, tanto físicas como jurídicas.

En el ejercicio de la tutela judicial de sendos derechos resulta imprescindible tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual:

  1. El derecho fundamental a la libertad de expresión «comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige» (SSTC 6/2000, de 17 de enero; 49/2001, de 26 de febrero; 204/2001, de 15 de octubre; y 181/2006, de 19 de junio).
  2. «La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa (art. 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas» (STC 196/2004, de 15 de noviembre).
  3. «El ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales» (STC 41/2006, de 13 de febrero).
  4. Cuando existen indicios de que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate, y en tales supuestos es preciso garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de este de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales» (SSTC 41/2006, de 13 de febrero; y 342/2006, de 11 de diciembre).

De acuerdo con dicha jurisprudencia constitucional, «el derecho fundamental a la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe aunque matizado con los condicionamientos mutuos impuestos por las relaciones laborales que nacen del contrato de trabajo, límites que afectan tanto a los trabajadores como a la empresa, de tal manera que la difusión libremente de pensamientos, ideas y opiniones, incluyan o no actos de crítica en sentido amplio, terminará donde empieza el derecho a la dignidad y al honor (art. 18 CE) de la otra parte frente a la quien se dirigen, pues no podemos olvidar que en la libertad de pensamiento, ideas y opiniones que proclama el art. 20 CE, no quedan englobados insultos, calificativos o cualquier otra manifestación tendentes a desprestigiar a personas, ya sean estas físicas o jurídicas, tengan o no la condición de trabajador» (STSJ Cataluña 1431/2016, de 3 de marzo).

Con todas estas consideraciones jurídicas, en la última sentencia indicada, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que las manifestaciones vertidas por un trabajador contra la Fundació del Gran Teatre del Liceu en su cuenta de Facebook no superan los límites de la libertad de expresión. En dichas manifestaciones el trabajador criticaba las elevadas retribuciones que percibían algunos directivos de la empresa, que no se justificaban a su modo de ver con la situación de crisis por la que estábamos pasando, como igualmente criticaba la supresión a la escuela de música de las becas, o la extinción de los contratos de trabajo de trabajadores del Liceu. Además, reclamaba a través de este mismo medio más transparencia, que se publicaran las retribuciones y se investigaran las contrataciones del Coro, dado que se habían hecho determinadas contrataciones de ciertos personajes públicos que de entrada carecían de cierta justificación. Junto a todo ello, el trabajador también llegó a calificar a ciertos directores de la Fundación de mafiosos y a proferir todo tipo de expresiones sacadas de contexto y mal sonantes. No obstante, el Tribunal también tiene en consideración la situación en la que se encontraba el trabajador, el momento y las circunstancias en las que realizó tales manifestaciones, «pues una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer de esta en muchas otras. En definitiva, lo que se debe valorar es si las mismas tenían o no un ánimo de injuriar o por el contrario si se hicieron con el simple ánimo de crítica o denuncia.»

Para ello, el Tribunal ha tenido en cuenta que las manifestaciones realizadas por el trabajador se publicaron en su perfil personal de Facebook de acceso limitado, sin llegar a identificar a las personas a las que se imputaban una serie de conductas que a su juicio merecían los calificativos que señalaba. Asimismo, se tiene en cuenta que la Fundación para la que presta sus servicios el trabajador se nutre principalmente de fondos públicos, y que por ello debe soportar una mayor cuota de crítica que una empresa privada, y que no les ha producido ningún perjuicio, siendo además las irregularidades denunciadas sobre cierta contratación ciertas, sin que hayan sido desmentidas por parte de la empresa. Y todo ello, a pesar de que las manifestaciones y críticas, resultan exageradas, desagradables y sobre todo poco afortunadas y sin duda reprochables moralmente, lo cual no impide considerarlas realizadas en el ejercicio del legítimo derecho de libertad de expresión en el que queda incluido el derecho a criticar a quien le ha negado varias veces su reincorporación a su anterior puesto de trabajo desde su situación de excedencia, a quien contrata a otras personas sin aparente justificación, o quien según parece y a su juicio no cumple con los mínimos requisitos de transparencia e integridad que como empresa que se nutre de fondos públicos corresponde.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha núm. 443/2016, de 8 de abril, se considera procedente el despido disciplinario de un trabajador que «el día 29/09/2014, efectuó una publicación en su cuenta de Facebook, en la que textualmente indicaba: “…amigos de facebook, hoy me gustaría comentar mi primer día en la élite…en el pulidor..yo le llamo el rincón de pensar…si amigos, la cuestión es que se piensa…en mi caso las dos primeras horas he dedicado mi atención a no clavarme un cuchillo en mis partes, que son todas las partes, soy un hombre sensible a la sangre… y el resto del día, lo he dedicado a ver a Amparo y Felicidad …y a pensar cositas guarras, hasta que me ha dicho el compañero basauri, que sudaba mucho…y claro, el mono cada vez más apretado…en fin amigos, un día en el rincón de pensar mucho más suave de lo esperado.”»

En este caso, en base a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual: 1) tanto la buena fe como el respeto al empresario y a los compañeros de trabajo son exigencias intrínsecas de la relación laboral por constituir el alma de toda convivencia; 2) el enjuiciamiento del despido no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que debe buscarse una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico del caso concreto, pudiendo atenuarse la gravedad del acto o la culpabilidad del agente cuando existan determinados elementos, como por ejemplo, la existencia de provocación por parte del agredido u otras circunstancias susceptibles de producir un arrebato u obcecación que perturbase las facultades intelectivas o volitivas del actor, en cuyo caso la conducta no puede acarrear la máxima sanción aplicable por el empresario, sin perjuicio de la menor sanción que corresponda; 3) para que las ofensas de un trabajador, verbales o físicas, al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, sean calificables como incumplimiento grave y culpable, fundamentos justificados de la decisión del empresario de extinguir el contrato, no es preciso que la conducta sea reiterada.

En aplicación de la doctrina indicada al caso que nos ocupa, el TSJ de Castilla-La Mancha considera que «no existe la más mínima posibilidad de apreciar razón alguna que pudiese justificar la conducta del actor, claramente constitutiva de auténticas ofensas verbales, carente de todo sentido, dirigidas por el actor a sus compañeras de trabajo, sabedor además de que los esposos de las mismas también trabajaban en la misma empresa, lo que implicaría una clara ofensa también para ellos, así como para el resto de los trabajadores y compañeros, necesariamente deberá concluirse apreciando que el demandante, con su actuación, vulneró los deberes de convivencia y consideración debida hacia las trabajadoras afectadas, y con ello hacia todos los compañeros con los que compartían su tiempo y actividad, y ello a través de una actitud sexista, de menosprecio y de falta de respeto que, sin duda, supone una conducta de la suficiente gravedad y culpabilidad para legitimar la aplicación de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, como es el despido, avalado por la creación de un ambiente de clara enemistad con las afectadas y de la correlativa dificultad que entrañaría el restablecimiento de la convivencia en el seno de la empresa, no solo entre los implicados, sino en relación con el resto de los trabajadores, a quien les asiste el derecho a desarrollar su actividad laboral en las mejores condiciones posibles a nivel personal y relacional». Y por tanto, considera procedente el despido disciplinario realizado por el empresario como sanción máxima.

Continuando con los comentarios vertidos en redes sociales, la Sentencia núm. 350/2016, de 18 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, declara la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora de una clínica por publicar en su cuenta de Facebook el siguiente comentario:

Gracias a todas esas personas de Montpellier que me han jodido el turno….Creo en el karma y confío en que algún día lo paguéis cabrones. Hasta ese día disfrutaré del momento con mis nuevas compañeras (lo que no quita para que os desee un tumor cabrón@s.

La trabajadora tenía incluidas en su cuenta de Facebook a amigas y compañeros de trabajo de la clínica. Durante ese fin de semana comenzó a circular por WhatsApp la captura de pantalla de dicho comentario entre los trabajadores de la clínica. Ese fin de semana lo vio la supervisora en funciones, poniéndolo en conocimiento de la dirección de la clínica. El lunes por la mañana era motivo de conversación -era la comidilla- entre los trabajadores de la empresa.

En el recurso de suplicación la trabajadora se ampara en el secreto de las comunicaciones y en el derecho a la intimidad para su defensa. No obstante, el Tribunal considera que la empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora porque no ha accedido a su cuenta privada de Facebook, sino que han sido los propios destinatarios de la comunicación quienes la divulgaron a terceros, hasta que llegó a conocimiento de la supervisora de la trabajadora. Y añade que el envío de un mensaje impactante en una red social hace que frecuentemente los destinatarios a su vez lo divulguen, lo cual era previsible que sucediera, hasta que llegó a conocimiento de la empresa, que no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora.

Así mismo, tampoco se considera que haya habido una intromisión empresarial en un área reservada a la trabajadora desde el momento en que esta se dirigió a vario compañeros de trabajo y a otras personas, utilizando su cuenta de Facebook, para insultar a otros trabajadores de la empresa y desearles una grave enfermedad. El Tribunal señala que el derecho a la intimidad, que garantiza un ámbito propio y reservado frente al conocimiento de los demás, no puede ampara la conducta de una trabajadora que insulta gravemente a otros trabajadores en una red social, a sabiendas de la difusión que habitualmente tienen estos comentarios en las redes sociales; y que sostiene que la tesis contraria supondría la impunidad de los comentarios gravemente ofensivos para terceras personas, lo que redundaría en un grave perjuicio de su imagen y honorabilidad. Concluye el Tribunal que la sentencia de instancia, al atribuir virtualidad jurídica a estos comentarios injuriosos de la actora, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte recurrente, lo que conduce al fracaso de este motivo de recurso de suplicación.

En la Sentencia núm. 932/2017, de 23 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), se reafirma como procedente el despido disciplinario de un trabajador que publicó en Facebook la foto de una compañera de trabajo con el siguiente comentario: “joder Ascension q ganas d follarte bien y q chilles xq t estoy partiendo el coño en dos pero quieras más y más verga dentro d tu chocho¡¡¡”. La empresa procedió al despido disciplinario del trabajador en aplicación del artículo 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores, que establece como justa causa del despido por falta muy grave «las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos», así como el artículo 32.10 del convenio colectivo correspondiente, que establece la máxima sanción por falta muy grave «toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual.»

Veamos ahora un caso en que el ejercicio de la libertad de expresión se encuentra más restringido en función del cargo que ocupa el trabajador en la organización. La Sentencia núm. 4463/2017, de 6 de julio, del Tribunal Superior de Cataluña, se considera procedente el despido disciplinario del trabajador, quien siendo el máximo responsable de comunicación de un partido político, publicó en el blog del partido y en sus cuentas personales de Twitter y Facebook unas declaraciones descalificadoras dirigidas a atentar contra la imagen pública del partido, así como a determinados dirigentes del mismo, y en virtud de las cuales se pretendió introducir más de una duda sobre la pureza del procedimiento de primarias a través del cual se pretendía elegir a los candidatos a las elecciones autonómicas. Conducta que a juicio del Tribunal, dañó la imagen pública del partido, su ideario y, además, pudo influir en la opción que más tarde pudieran escoger los ciudadanos a la hora de votar al candidato elegido en las primarias.

Así, según el Tribunal, «no es lo mismo, que un militante critique la posición política de su partido sobre una determinada cuestión, incluso en relación con el proceso de primarias, pues ello obtendría la protección del derecho a la libertad de expresión, que lo haga el responsable máximo de comunicación del mismo, dado que su derecho a la libertad de expresión, desde el mismo instante en que decidió firmar su contrato de trabajo, por decisión propia, quedó limitado o modulado en favor de los derechos fundamentales que también asisten a la empresa, entre los se encuentra el derecho al honor, y a mantener incólume su ideario e imagen exterior, por todo ello, quién hace comentarios y publica opiniones de la naturaleza que hizo el actor, que van más allá de la pura crítica, y que no tienen otro fin que desprestigiar a la dirección del partido, a sus responsables y perjudicar su imagen y honor, no solo justifican que sea destituido como responsable de comunicaciones, sino que sea sancionado con el despido, que como venimos afirmando debe ser declarado procedente.»

Finalmente, se destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) núm. 3430/2017, de 22 de noviembre, que considera procedente el despido disciplinario de la trabajadora de un hotel por publicar en un grupo de WhatsApp del que formaba parte un vídeo mofándose de su superiora. Además, en dicho grupo intervino realizando insultos vejatorios referentes a su superiora, de quien se mofa por el tic nervioso que padece calificándola de “campanilla”, además de “hija de puta”. Del contenido de estos mensajes tuvo conocimiento la empresa a través de una de las compañeras, camareras de piso, quien dado el contenido hiriente e intencionado hacia la superiora, los puso en conocimiento del departamento de recursos humanos.

El Tribunal considera que la difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el chat de WhatsApp del contenido de los mensajes en el mismo difundidos no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18.3 de la Constitución, tal y como se desprende de la doctrina constitucional (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; y 56/2003, de 24 de marzo).

Según esta doctrina, quien graba una conversación de otros atenta contra dicho derecho fundamental, pero no así quien graba una conversación con otro, esto es, de la que es partícipe; y ello es aplicable a las más modernas técnicas hoy en día existentes para la comunicación, registro y reproducción de mensajes, imágenes, ideas, opiniones, etc., que disponemos en las sociedades tecnológicamente avanzadas, como son las que se producen, emiten, comparten y difunden a través de las redes sociales. Y máxime, cuando el contenido de tales conversaciones e imágenes tampoco atentan contra el derecho fundamental a la intimidad personal de la trabajadora, puesto que el contenido revelado no se refiere a hechos, datos o circunstancias afectantes al reducto íntimo de su vida o persona.

En el caso, el contenido revelado se refiere, de un lado, a la actitud irrespetuosa de la subgobernanta recurrente para con su compañera y superiora en el trabajo (gobernanta) a la que despreciativamente llama “hija de puta” y ” Campanilla ” (mote despectivo en alusión a un tic nervioso que padece), y para sus compañeras subordinadas de origen sudamericano a las que alude como “machupichus”, expresión de claros tintes despreciativos e incluso racistas, lo que nada tiene que ver con el necesario ámbito de exclusión personal de la vida privada.

En definitiva, de cuanto se ha expuesto se puede concluir que la utilización de las redes sociales para difundir pensamientos, ideas y opiniones requiere un acto de reflexión detenida para evitar la vulneración de otros derechos fundamentales, concretamente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Para ello, hay que tener en cuenta que tanto las personas físicas como las jurídicas son titulares de estos derechos. Por tanto, en las manifestaciones realizadas en las redes sociales hay que abstenerse de incurrir en descalificaciones dirigidas a personas o entidades concretas, puesto que de lo contrario su autor quedará expuesto a la acción disciplinaria de la empresa si ostenta la condición de trabajador, sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal tanto dentro como fuera del ámbito de las relaciones laborales.

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