En general, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente se toma en consideración la antigüedad del trabajador desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de efectos de su despido. No obstante, en determinados supuestos particulares el alcance de la indemnización por despido improcedente puede ser mayor al considerarse que la antigüedad trasciende la fecha de efectos del despido. Estos supuestos pueden presentarse cuando, ante la declaración de improcedencia del despido por resolución judicial de instancia, el empresario opte por la readmisión del trabajador en lugar de abonarle la indemnización por despido improcedente y la controversia entre las partes continúe por los trámites del recurso de suplicación.
En tal caso, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, pueden darse las siguientes situaciones:
- Que habiendo optado el empresario por la readmisión del trabajador despedido improcedentemente, finalmente impida la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo -por ejemplo, concediéndole vacaciones- y ni siquiera mantenga el abono de la retribución. En este caso, procederá computar el tiempo de tramitación del recurso de suplicación como antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente confirmado por resolución judicial en segunda instancia.
- Que sea el trabajador quien desatienda la opción del empresario por readmitirle y no se reincorpore a su puesto de trabajo siguiendo las indicaciones del mismo. En este caso, el tiempo posterior a la sentencia de instancia correspondiente a la tramitación del recurso de suplicación no ha de ser considerado para el cálculo de la indemnización, puesto que no se han prestado servicios ni se han devengado salarios por voluntad exclusiva del trabajador.
En ambas situaciones se da la particularidad de la subsistencia de la relación laboral, a diferencia del supuesto genérico de extinción de la misma por efecto de la acción de despido ejercitada por el empresario. Esto es así debido, precisamente, a la opción por la readmisión del trabajador, puesto que con ella el empresario reactiva la relación laboral anteriormente extinguida mediante el despido, de manera que la relación laboral subsiste y produce sus efectos hasta la sentencia de instancia que declara el despido improcedente (situación 2), o hasta el auto de segunda instancia que confirma la improcedencia del despido recurrido (situación 1). En cambio, la opción del empresario por la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo que se entiende producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Por tanto, cuando el trabajador despedido presente demanda contra su despido y obtenga una sentencia que declare o confirme la improcedencia del mismo, deberá ser indemnizado hasta la fecha de dicha resolución judicial, salvo que el empresario opte por la readmisión del trabajador y ésta no se produzca por causa imputable al trabajador, supuesto en que no será considerado el tiempo transcurrido durante la tramitación del recurso de suplicación a efectos del cómputo de la antigüedad del trabajador.
No obstante, no cabe descartar el criterio más favorable a los intereses de los trabajadores, según el cual, aun en el supuesto de que la readmisión no se haya producido por causa imputable exclusivamente al trabajador, se ha de considerar el tiempo de tramitación del recurso de suplicación como antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente. En este sentido se pronuncia el voto particular -cinco magistrados de un total de doce- de la misma sentencia que resuelve en el sentido antes indicado. Con lo cual, habrá que estar atentos a la evolución del tratamiento jurisprudencial de esta cuestión.
