Tras la reforma del mercado laboral realizada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, el cálculo de la indemnización por despido improcedente se ha realizar según lo previsto en la Disposición Transitoria quinta de dicha norma, que dice:
La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.»
Esta norma tiene la finalidad de atenuar los efectos de dicha ley, que rebajó los días de indemnización de 45 a 33 y el tope máximo de mensualidades de 42 a 24. Y sobre interpretación hay que destacar la evolución que ha experimentado el propio criterio del Tribunal Supremo. Así, si bien inicialmente el Alto Tribunal consideró que si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios, aplicando el módulo de 45 días por año, sería posible seguir devengando indemnizaciones a razón de 33 días por año hasta alcanzar el tope de 42 mensualidades; posteriormente el Alto Tribunal ha advertido que el importe indemnizatorio por el periodo de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.
Con el fin de clarificar esta evolución interpretativa, recientemente el Tribunal Supremo ha precisado el alcance que considera adecuado a la citada Disposición Transitoria indicando lo siguiente:
- La Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012 solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad al 12 de febrero de 2012, retrotrayéndose la fecha inicial del cómputo hasta el inicio del periodo computable, esto es, hasta la fecha del primero de los contratos celebrados cuando se trate de un supuesto de unidad esencial del vínculo por la concatenación de contratos.
- Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario.
- De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.
- En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.
- Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.
- Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.
- El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año en los dos supuestos.
Veamos a modo de ejemplo un caso práctico del cálculo de la indemnización según el criterio del Alto Tribunal:
Antigüedad del trabajador: 4 de enero de 1993.
Salario diario a efectos indemnizatorios: 109,24 euros.
Para calcular la indemnización hay que considerar dos periodos, el primero anterior al 12 de febrero de 2012 y el segundo posterior.
i) Periodo anterior
Del 4 de enero de 1993 hasta el 12 de febrero de 2012 han transcurrido 19 años y dos meses, esto es, doscientas treinta mensualidades [(19 x 12) + 2 = 230], siendo el total de días indemnizatorios de 862,5 [(230 / 12) x 45], superior al tope de 720 días. No obstante, en aplicación de la excepción que prevé la propia norma, la indemnización será de 862,5 días de salario, dado que no supera el segundo tope de 42 mensualidades (1260 días).
ii) Periodo posterior
Al haber alcanzado a fecha 12 de febrero de 2012 el primer tope indemnizatorio de 720 días, el periodo trabajado a partir de esta fecha resulta irrelevante a efectos del cálculo de la indemnización.
