Según la legislación vigente, los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
Esta excedencia, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
En la práctica, el ejercicio de este derecho de excedencia puede resultar problemático en función de cual sea la respuesta de la empresa ante la solicitud de reingreso del trabajador. Así, pueden darse las siguientes situaciones:
- Que la respuesta de la empresa sea afirmativa en el sentido de facilitar el reingreso del trabajador.
- Que la empresa justifique su negativa al reingreso en la no existencia de ninguna vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente, o simplemente que no responda a la solicitud del trabajador.
- Que la respuesta de la empresa sea denegando el derecho de reingreso sin ninguna justificación.
Obviamente, la primera situación no resulta problemática en tanto que posibilita el ejercicio del derecho de reingreso al puesto de trabajo tras la finalización del periodo de excedencia. En cambio, las otras dos situaciones suponen un obstáculo al ejercicio de dicho derecho, siendo necesaria la interposición de demanda ante la jurisdicción social en ejercicio de la acción de reingreso o, en su caso, de despido.
Acción de reingreso
Esta acción de reingreso será la procedente cuando la respuesta de la empresa a la solicitud de reingreso tras el periodo de excedencia por cuidado de hijo sea negativa, en el sentido de que no es posible la reincorporación al puesto de trabajo por no existir ninguna vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente, o simplemente no responda.
Efectivamente, según la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la negativa del empresario al reingreso del trabajador en excedencia por el cuidado de su hijo justificada en dichos términos, o la mera falta de su respuesta, no supone la extinción de su contrato de trabajo por cuanto no niega la relación laboral existente entre ambos. Es por ello, la acción de reingreso la indicada para obtener la tutela judicial conducente a la reincoporación del trabajador a su puesto de trabajo.
Según la jurisprudencia el Alto Tribunal, amparada asimismo en la doctrina constitucional, aunque la excedencia por cuidado de hijo sea de naturaleza voluntaria, los efectos jurídicos que despliega esta excedencia son los propios de la excedencia forzosa, de modo que el derecho de reingreso no es un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en el que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener esta la obligación de reservarle su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año.
Así pues, el empresario tiene la obligación de conservar el puesto de trabajo durante el primer año de duración de la excedencia del trabajador, y durante el segundo y tercer año de duración de la misma, deberá reservarle un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, sin que pueda alegar en ningún caso la inexistencia de vacante en uno u otro puesto para negarle la reincorporación cuando la solicite.
Consecuentemente, de la acción de reingreso se derivaran dos efectos principales:
- La nulidad de la negativa empresarial a la reincorporación del trabajador cuya excedencia ha finalizado.
- La reincorporación efectiva a su puesto de trabajo si la excedencia no ha superado un año de duración, o a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente si ha sido superior.
Y asimismo, del incumplimiento del deber de reincorporación se derivaran los efectos accesorios siguientes:
- La indemnización de daños y perjuicios causados por la reincorporación tardía del trabajador excedente.
- La cuantía de la indemnización será equivalente a los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento.
- Corresponde al trabajador acreditar los daños y perjuicios que considere que se han producido.
- Corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas.
A dichos efectos, se tendrá en cuenta la fecha de finalización de la excedencia, siempre y cuando la acción de reingreso se haya formulado en plazo.
Acción de despido
Ante la tercera de las situaciones antedichas, esto es, que el empresario se niega rotunda e incondicionalmente al reingreso del trabajador excedente, procede ejercitar la acción de despido con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente.
